В защиту конкуренции
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ 11 июня обсудил проект постановления «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». Проект содержит целый ряд новых, принципиальных для бизнеса положений, разъясняющих применение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В целом проект постановления направлен на усиление позиций антимонопольных органов. Об этом, в частности, свидетельствует расширение круга доказательств по делам о признании действий согласованными. Понятие согласованных действий определено в решении Европейского суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619 (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65) как «координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции». Осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия «прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается или во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента или в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке».

     Признаки таких действий указаны в Законе «О защите конкуренции», суть их сводится к осуществлению хозяйствующими действиями искусственного воздействия на рынок и ограничение конкуренции (например, скоординированное произвольное изменение участниками рынка цен или объемов производства, демпингование и т. д.).

     Теперь действия могут быть признаны судом согласованными исходя из фактических обстоятельств их совершения, как то: относительная единообразность и синхронность при отсутствии на то объективных причин. Ранее суды зачастую требовали документального подтверждения наличия договоренностей об их совершении, сейчас антимонопольные органы будут менее связаны в доказывании своей позиции.

     Многие положения Федерального закона «О защите конкуренции» толкуются ВАС РФ в проекте постановления таким образом, что возлагают бремя доказывания отсутствия своей вины на хозяйствующего субъекта и не требуют ее доказывания антимонопольным органом. В частности, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, изъятие товара из обращения и другие), наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

     Кроме того, подтверждено право антимонопольного органа обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить контрагентом предложение об изменении или расторжении договоров, отвечающих признакам присоединения, если аналогичный договор был признан антимонопольным органом нарушающим антимонопольное законодательство.

     О естественных монополиях

     Крайне важным видится следующее положение проекта: отсутствие лица в Реестре субъектов естественных монополий не исключает возможности на основании иных доказательств установить, что указанное лицо:

     относится к субъектам естественных монополий на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии, и, следовательно, занимает доминирующее положение;

     занимает доминирующее положение на рынке определенного товара. В связи с этим возникает вопрос: с какого момента лицо будет считаться субъектом естественной монополии и, следовательно, с какого момента на него распространяются требования ст. 18 ФЗ «О защите конкуренции» (отбор финансовых организаций)? Думается, что подобное разъяснение ВАС РФ приведет к очень многим спорным вопросам при оценке деятельности хозяйствующих субъектов и правомерности заключения ими целого ряда сделок. Видится возможным признание лица субъектом естественной монополии исключительно после принятия решения о включении его в Реестр субъектов естественных монополий и направления лицу соответствующего уведомления.

     Нужно отметить, к слову, что проект допускает возражения лица против включения его в Реестр и признания субъектом естественной монополии как в рамках рассмотрения дела об обжаловании решения о включении в Реестр, так и в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

     Квалификация сделок

     Важным является правовая квалификация сделок, указанных в ст. 28, 29 ФЗ «О защите конкуренции». Данные статьи Закона предусматривают необходимость получения хозяйствующим субъектом (выручка или активы которого выше установленного законом уровня, а также субъектами, включенными в реестр) предварительного согласия антимонопольного органа на сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих и финансовых организаций, правами в отношении коммерческих и финансовых организаций (например, приобретение долей в уставном капитале или основных фондов другого лица, иные случаи так называемого поглощения конкурентов).

     В проекте ВАС РФ сделки, заключенные без предварительного согласия антимонопольного органа, а значит, с нарушением антимонопольного законодательства, признаются оспоримыми (а не ничтожными) (то есть преимущество имеют нормы специального законодательства, а не ст. 168 ГК РФ). Исковая давность по таким сделкам составляет один год и начинает течь со дня, когда антимонопольный орган узнал или должен был узнать о совершении сделки с нарушением антимонопольного законодательства.

     Нужно напомнить, что согласно ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года, но исчисляется со дня, когда началось исполнение этой сделки. В связи с этим оценивать данное положение постановления можно будет в зависимости от того, как станут понимать судебные органы начало течения срока давности. В частности, в каких случаях суды будут признавать у антимонопольного органа обязанность узнать о совершении сделки.

     Взыскания и штрафы

     Приятным для бизнеса моментом в проекте постановления является подход ВАС РФ к соотношению таких мер ответственности, как взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (подп. «к» п. 2 ч. 1 ст. 23, ч. 3 ст. 51 ФЗ «О защите конкуренции») и штрафов за административное правонарушение (ст. 14.31 — 14.33 КоАП РФ).

     В проекте постановления изъятие дохода и штраф рассматриваются как меры публичной ответственности. Основной подход предполагает, что в случае, если лицо было привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, арбитражным судом должно быть отказано антимонопольному органу в требовании о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с тем же нарушением антимонопольного законодательства, поскольку в отношении этого лица одна мера публичной ответственности уже была применена.

     Более радикальный вариант решения этого вопроса в проекте постановления и вовсе предполагает отсутствие возможности взыскания в бюджет такого дохода, поскольку с момента вступления в силу изменений в КоАП РФ (дополнение его статьями 14.31—14.33) для такого вида нарушения существует только административная ответственность, предусмотренная соответствующими специальными нормами. Однако в ходе заседания по обсуждению проекта постановления представители ФАС РФ предложили первоначально взыскивать с нарушителя штраф, а в случае невозможности его взыскания производить изъятие дохода.

     При этом в проекте постановления судам рекомендуется учитывать, что данные меры ответственности могут применяться к любым участникам группы лиц, получившим доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

     Проект постановления отмечает, что антимонопольный орган не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

     Процессуальные вопросы

     В проекте постановления решен целый ряд процессуальных вопросов, связанных с рассмотрением данной категории дел. Например, указывается на возможность заключения антимонопольным органом соглашений в порядке ст. 190 АПК РФ (примирение сторон). Предметом такого соглашения называется обоснование размера доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, ограничения конкуренции, методики расчетов в целях определения суммы дохода или иных обстоятельств, требующих доказывания и оценки для принятия решения арбитражным судом. Подтверждено отсутствие возможности обжалования решения антимонопольного органа об обращении в суд, без выдачи какого-либо предписания об обращении в суд и совершения иных действий. Производство по делу в таком случае подлежит прекращению на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

     В случае если в ходе судебного разбирательства установлено, что лицо за защитой своих нарушенных прав обратилось одновременно в антимонопольный орган и в суд, судам рекомендуется откладывать разбирательство до принятия решения антимонопольным органом на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ. К сожалению, в проекте отсутствует указание, как рассматривать дело в дальнейшем и как суду оценивать позицию антимонопольных органов при возобновлении производства по делу при отсутствии каких-либо судебных актов, связанных с ее подтверждением.

     Указывается, что суд не вправе по собственной инициативе или по ходатайству антимонопольного органа объединять дела, возбужденные по заявлениям нескольких лиц, в отношении которых было принято решение и выдано предписание. В указанном случае на время рассмотрения дела по первому поступившему заявлению об оспаривании соответствующего решения и (или) предписания производство по остальным делам должно быть приостановлено в силу п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ.

     Странным представляется тот факт, что в проекте постановления ВАС РФ отсутствует упоминание о применении новой для российской практики нормы по процедуре отбора финансовых организаций (ст. 18 ФЗ «О защите конкуренции»). Напомним, что с даты вступления в силу Закона «О защите конкуренции» федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд для оказания поименованных в законе финансовых услуг. Среди таких услуг названы предоставление кредита, инкассация денежных средств, отдельные виды страхования и другие.

     Введение данной нормы породило большие споры в правоприменительной практике по вопросам проведения торгов. Среди наиболее дискуссионных моментов остаются, в частности: уточнение круга субъектов, для которых данные требования обязательны; особенности применения федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд к коммерческим организациям, являющимся субъектами естественных монополий; уточнение перечня финансовых услуг и т. д. Хочется верить, что отсутствие необходимых разъяснений связано с обсуждением нового механизма закупок монополиями, предложенного недавно ФАС РФ.

     Принятие постановления ВАС РФ по вопросам антимонопольного законодательства видится знаковым событием в правовой сфере, поскольку расставит приоритеты и даст разъяснения нового антимонопольного законодательства, противоречиво применяемого на территории РФ уже второй год.