Полиграф в деятельности адвоката
Правовые основы использования психофизиологических исследований при помощи полиграфа в деятельности адвоката. 

На страницах «АВ» уже неоднократно выступали специалисты-полиграфологи со статьями, в которых подробно рассказывалось какую неоценимую помощь может оказать адвокату при оказании им юридической помощи заключение специалиста-полиграфолога.
К сожалению, еще у многих наших коллег существует предвзятое, настороженное отношение к результатам психофизиологических исследований и экспертиз, проведенных при помощи полиграфа.
Такое отношение, как мне кажется, основано на слабом представлении процессуальной стороны вопроса, т.е., каким образом заключение специалиста-полиграфолога или эксперта в области психофизиологических исследований с использованием полиграфа приобретает доказательную силу.
Это связано с целым рядом стереотипов, и мы постараемся разобраться с каждым из них в отдельности. Приведенные ниже стереотипы не являются плодом моей фантазии, а были высказаны некоторыми коллегами в ходе многочисленных дискуссий, в которых я старался убедить своих оппонентов не отказываться от такого мощного оружия адвоката, как заключение специалиста-полиграфолога, полученное при помощи полиграфа, а также, многочисленных вопросов, которые приходят в адрес Центра судебных экспертиз при ГРА.
Кроме того, ниже, я хотел бы остановиться на некоторых ошибка, которые допускают наши коллеги при постановке вопросов перед специалистом-полиграфологом и оформлением документов при предоставлении их следователю и в суд.

Стереотип 1. Заключение специалиста-полиграфолога не является доказательством.
Сторонники этого стереотипа, в обоснование своей позиции, в частности, приводят точку зрения, согласно которой «результатом исследовательских действий специалиста могут быть только наглядно воспринимаемые факты, имеющие общедоступный характер и понятные всем участникам следственного действия, в том числе понятым, которые должны засвидетельствовать эти факты» .
Но данная точка зрения не соответствует понятию доказательства, приведенное в ст.74 УПК РФ, кроме того, согласно п.3.1. ч.2 указанной статьи, заключение специалиста и его показания отнесены к числу доказательств.
Кроме того, участие понятых при исследовании специалистом какого-либо объекта, представленного ему участниками уголовного судопроизводства, вообще не предусмотрено законом.
Если следовать логике сторонников точки зрения, исключающих заключение специалиста-полиграфолога по тому основанию, что результаты проведенного им исследования не могут быть представлены в виде «наглядно воспринимаемых фактов», тогда следует отказаться от проведения, например, одорологических экспертиз, где, для исследования запаховых следов, если не считать служебных собак, используются газовый хроматограф и масс-спектрометр. Понятно, что какая-либо «общедоступность» при этом исключается, хотя бы в силу того, что для понимания сути таких исследований базовых знаний физики и химии явно недостаточно.
Еще больше проблем, в этом случае, должны вызывать, в частности, результаты компьтерно-технических исследований, например, при восстановлении уничтоженных данных.

Стереотип 2. Не существует утвержденных методик проведения исследований при помощи полиграфа, следовательно, каждый из специалистов-полиграфологов может вольно толковать результаты проведенных им исследований.
Во-первых, научно-методический подход, единый для экспертов, проводящих какой-либо вид судебной экспертизы, утверждается экспертным учреждением, в в конкретном государственном судебно-экспертном учреждении (ст.11 ФЗ от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).
Исследования с использованием, проводились изначально в структурах КГБ-ФСБ и МВД на основе действовавших ведомственных инструкций, напр., Приказа от 12 сентября 1995 г. № 353 МВД РФ «Об обеспечении внедрения полиграфа в деятельность органов внутренних дел».
Поскольку большинство действующих специалистов-полиграфологов вышли именно из этих структур, при проведении исследований при помощи полиграфа они используют уже опробированные методики.
Во-вторых, данные психофизиологических исследований, полученных при помощи полиграфа, остаются на материальных носителях – жестком диске или в виде полиграмм, распечатанных после исследований, результат расшифровки которых и позволяет дать специалисту заключение по результатам проведенного исследования.
Следовательно, приобщенные к материалам дела, в качестве вещественных доказательств полиграммы, в случае возникновения сомнений в их соответствии данному специалистом заключению, могут быть представлены для анализа другому специалисту.

Стереотип 3. У нас нет учебных заведений, готовящих специалистов-полиграфологов.
В настоящее время действует Приказ от 8 апреля 2004 г. № 1547 Минобразования РФ «О введении в действие государственных требований к минимуму содержания и уровню требований к специалистам для получения дополнительной квалификации "судебный эксперт по проведению психофизиологического исследования с использованием полиграфа», и, соответственно, сами Государственные требования к минимуму содержания и уровню требований к специалистам для получения дополнительной квалификации «судебный эксперт по проведению психофизиологического исследования с использованием полиграфа».
Согласно данным Государственным требованиям, Дополнительная квалификация "Судебный эксперт по проведению психофизиологического исследования с использованием полиграфа" присваивается (при условии успешного освоения программы, включая прохождение итоговой государственной аттестации) лицам, имеющим высшее профессиональное образование по следующим укрупненным группам специальностей и направлений подготовки: 010000 Физико-математические науки, 020000 Естественные науки, 030000 Гуманитарные науки, 040000 Социальные науки, 050000 Образование и педагогика, 060000 Здравоохранение, 080000 Экономика и управление, 090000 Информационная безопасность, 170000 Оружие и системы вооружения, 200000 Приборостроение и оптотехника, 210000 Электронная техника, радиотехника и связь, 220000 Автоматика и управление, 230000 Информатика и вычислительная техника, 240000 Химическая и биотехнологии, 280000 Безопасность жизнедеятельности, природообустройство и защита окружающей среды. Нормативный объем программы для получения дополнительной квалификации «Судебный эксперт по проведению психофизиологического исследования с использованием полиграфа» при обучении с частичным отрывом от работы составляет не менее 1078 часов трудоемкости.
Готовят специалистов для проведения психофизиологических исследований с использованием полиграфа на базе целого ряда ВУЗов и ведомственных Институтов повышения квалификации, например, ВИПК МВД РФ.

Стереотип 4. Заключения специалиста-полиграфолога могут иметь только ориентирующее значение для следствия и суда, поскольку не дают абсолютно достоверного результата.
Это один из самых устойчивых стереотипов и основан он на слабом понимании сути заключения специалиста или эксперта, как вида доказательств.
Во-первых, заключение специалиста может быть проверено иными доказательствами по делу полученных оперативным или процессуальным путем;
Во-вторых, законодатель, включив заключение специалиста в перечень доказательств по делу, тем самым исключает возможность рассматривать его, как нечто второстепенное, вспомогательное, поскольку это противоречило бы основному правилу оценки доказательств, согласно которому никакие доказательства не имеют заранее установленной силы;
В третьих, сторонники отрицания достоверности результатов психофизиологических исследований, полученных при помощи полиграфа, не приводят каких-либо доводов научного характера. Тем не менее такие результаты связаны с объективными процессами, основанными на физических и психофизиологических процессах, происходящих в организме человека.
Т.е., отрицать достоверность сведений, полученных при помощи полиграфа, все равно, что отрицать наличие артериального давления обследуемого в момент проведения опроса при помощи полиграфа.

Теперь, когда мы разобрались с наиболее часто встречающимися стереотипами в отношении психофизиологических исследований, полученных при помощи полиграфа, предлагаем рассмотреть наиболее типичные ошибки адвокатов при обращении к специалисту и при предоставлении заключении специалистов следователю и в суд.
Эти ошибки можно разделить на две категории:
1. Общие ошибки, характерные при обращении к любому специалисту.
2. Ошибки, связанные со спецификой психофизиологических исследований при помощи полиграфа.
К наиболее типичным ошибками общего характера являются:
1. Предупреждение адвокатом специалиста об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ.
Специалист, в силу ст.58 УПК РФ не может быть предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения – он предупреждается лишь за разглашение данных предварительного расследования по ст.310 УК РФ в порядке, предусмотренном ст.161 УПК РФ, из содержания которой следует, что право предупреждать участников уголовного судопроизводства о возможности применения в отношении них санкций предоставлено следователю или дознавателю, а в случае участия специалиста в судебном разбирательстве – суду (ст.270 УПК РФ). Адвокат же, во-первых, предупреждая специалиста об ответственности за деяние, за которое специалист ответственности не несет; во-вторых, вообще не имея властных полномочий в отношении участников уголовного судопроизводства, тем самым, даже самое квалифицированное заключение может сделать недопустимым, т.к. оно получено с нарушением закона (ст.75 УПК РФ).
Так, Верховный Суд РФ, своим Постановлением 31 октября 1995 г. № 8 О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», разъяснил, «…что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
2. К заключению специалиста не прилагаются копии документов, подтверждающих его квалификацию.
Согласно ч.1 ст.58 УПК РФ, «Специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию».
Для того, чтобы подтвердить наличие специальных познаний и своей профессиональной компетенции к заключению специалиста рекомендуется прикладывать копии документов, подтверждающих наличие у него специальных познаний (копию диплома, свидетельства об окончании курсов повышения квалификации и т.д.).
Известно, что в подавляющем большинстве случаев следствие, а, зачастую и суд, стараются отказывать адвокатам в удовлетворении заявляемых ими ходатайств, в которых содержатся требования о приобщении к материалам уголовного дела сведений, опровергающих предъявленное обвинение.
Отсутствие копий документов, подтверждающих наличие специальных познаний у лица, как специалиста, давшего заключение по делу, дает лишний повод для отказа в удовлетворении ходатайства о приобщении такого заключения к материалам дела.
3. Адвокат не предпринял необходимых действий для придания заключению специалиста силы доказательства.
Некоторые из адвокатов ошибочно считают, что получение ими заключения специалиста, уже само по себе является доказательством по уголовному делу. При этом они ссылаются на ч.3 ст.86 УПК РФ, согласно которой защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Полагаю, что некорректность формулировки в ч.3 ст.86 УПК РФ, и породила ошибочность оценки адвокатами собранных ими сведений, как доказательств по уголовному делу – ведь порядок собирания и оценки доказательств остался прежним и находится в компетенции должностных лиц, наделенных специальными полномочиями – дознавателя, следователя, прокурора и суда.
Это, в частности, находит свое подтверждение и в правовой позиции Конституционного Суда РФ; В Определении от 4 апреля 2006 г. № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова Александра Анатольевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 86 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации», в частности, сказано: «…При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.
Таким образом, оспариваемое заявителем законоположение закрепляет лишь право защитника на собирание доказательств, оно должно применяться во взаимосвязи с иными нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию (статьи 74 и 86), и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя».
Поэтому, в заявляемом защитником ходатайстве о приобщении заключения специалиста к материалам дела, также необходимо ходатайствовать о допросе специалиста по данному им заключению, таким образом способствуя процессуальному закреплению полученных сведений и придания им доказательной силы.

Что касается ошибок, связанных со спецификой психофизиологических исследований при помощи полиграфа, то они касаются, прежде всего, формулирования вопросов перед специалистом.
Так, следует избегать вопросов о юридической оценке действий опрашиваемого, поскольку такая оценка должна быть осуществлена следователем, прокурором или судом.
Поэтому, совершенно некорректным выглядит, в частности, вопрос в такой формулировке: «Получено ли в процессе опросе на полиграфе подтверждения о правдивости С. О его непричастности к совершенному преступлению?».
По мнению видных ученых «Используемые при производстве ПФЭ методы исследования позволяют получить результаты о наличии или отсутствии психофизиологических реакций у испытуемого при ответе на специально подготовленные вопросы. В теории криминалистики и судебной экспертизы такие реакции рассматриваются как свидетельство наличия следов (идеальных) в памяти человека о событии, исследуемом в рамках дела (уголовного, гражданского, арбитражного или дела об административном правонарушении)» .
Поэтому, если мы говорим о психофизиологических реакциях, то и вопрос к специалисту-полиграфологу должен быть поставлен таким образом, чтобы можно было понять, какие именно психофизиологические реакции у опрашиваемого были выявлены при ответе на поставленные вопросы, например: «Соответствуют ли психофизиологические реакции Р. его утверждениям о том, что он находился такого-то числа, в такое-то время, в таком-то месте?».
Еще одной грубейшей ошибкой при опросе при помощи полиграфа является отсутствие личного заявления опрашиваемого о его добровольном согласии на опрос с использованием полиграфа.
Хотя требование о добровольном согласии, закрепленное в ст.28 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», относится к судебной экспертизе, думается, что данное требование, в силу ст.21 Конституции РФ, относится и к случаям проведения специалистом исследования при помощи полиграфа.

 
Акция подарки bantikov.ru/corp/btl.