Новые аспекты ломбардных отношений в современных условиях
Сейчас перед многими предприятиями малого бизнеса, а также микропредприятиями встает вопрос о привлечении финансовых ресурсов для поддержания либо развития своей деятельности. При этом банковская система перестает быть помощником в таком нелегком деле, а, зачастую, наоборот, становится причиной необходимости получения дополнительных денежных средств.  В настоящее время сложилась следующая ситуация: новых кредитов банки, практически, выдавать не могут, т.к. необходимо нарастить резервы, а доходы у банков упали, т.к. нет новых кредитов – мы наблюдаем кредитное сжатие экономики, которое Руководство нашей страны пытается решить, снизив ставку рефинансирования – т.е. стоимость денег для банков. Однако, стоимость кредитного ресурса для конечного заемщика не только не снижается, но и увеличивается, что актуально как для новых заемщиков, так и для тех, кто уже имеет банковские кредиты . В последнем случае ситуация осложняется еще и тем, что банки в своих договорах с кредиторами прописывают условие о поддержании оборотов по расчетным счетам на определенном уровне. Упали у должника обороты в связи с кризисом, увеличилась ставка по кредиту вроде бы как по той же причине – должник оказывается между молотом и наковальней, он близок к неисполнению кредитного договора и, как следствие, обращению взыскания на заложенное имущество – т.е., фактически, к краху своего бизнеса. Все это осложняется еще и тем, что залоговая стоимость недвижимости, которая является обеспечением по кредиту, также уменьшается в условиях финансово-экономического кризиса. Данный фактор также дает банку рычаг давления на должника, выливающийся либо в требование о «дозалоге», либо в требовании снизить размер кредита до того уровня, который покрыт стоимостью заложенного имущества. Предположим, что у субъекта малого предпринимательства нет необходимого количества денежных средств, а также нет никакого имущества, которое могло бы послужить залогом по другому кредиту , кроме единственного жилья - квартиры. В данном случае на помощь приходят альтернативные способы увеличения кредитного рычага заемщика – а именно, т.н. «ломбардинг недвижимости». В соответствии с ФЗ «О ломбардах» ломбард – это специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей. Согласно ч.3 ст.1 данного Федерального закона речь идет только о движимых вещах, предназначенных для личного потребления. Вместе с тем, в условиях финансово-экономического кризиса и развивающейся в стране рыночной экономики появляются новые виды деятельности, в том числе апробированные и успешно существующие за рубежом. Одним из таких видов деятельности как раз и является т.н. «ломбардинг недвижимости». В настоящее время имеется два практических подхода к ломбардингу недвижимого имущества: I. Первый подход, назовем его «традиционный» - когда физическое лицо или организация получает заем от небанковских структур под залог принадлежащей заемщику недвижимости: нежилой либо жилой. Однако при применении данного подхода на практике вскрывалось множество правовых и экономических рисков. Естественно, главным экономическим риском для кредитора является невозврат переданных в займ денег. В данном случае очень важным является вопрос о предмете залога. Так в соответствии со ст. 446 ГПК РФ не может быть обращено взыскание на жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением; а также земельные участки, на которых расположено данное помещение. При оформлении залога после 22.07.2009г. допустимо удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд при наличии соответствующего соглашения между залогодержателем и залогодателем, что несколько снижает расходы на администрирование залогов. Но данное правило также не распространяется на жилые помещения, принадлежащие физическим лицам. Кроме того, при удовлетворении требований займодавца из заложенного имущества имеются экономические риски потери прибыли в период срока течения процедур взыскания. Что же делать, если в текущей ситуации у заемщиков имеется единственный актив – жилое помещение или земельный участок. II. В данном случае помогают аналоги финансовых сделок РЕПО – т.е. продажи с обратным выкупом (второй подход). Термин «операция РЕПО» или «сделка РЕПО» является легальным. Так для целей Налогового кодекса РФ под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами) . В известном немецком банковском учебнике Б. Бухвальда указывается, что «репорт представляет собой особый вид ломбардной операции, то есть такой вид займа под залог, при котором заложенные ценности не остаются, как при ломбардной операции, собственностью займодателя, а переходят в собственность займодавца и, следовательно, могут быть им отчуждены или перезаключаемы». Вместе с тем правовая природа сделок РЕПО в России остается неисследованной, что на практике выражается в многообразии подходов и мнений. Г.Ф. Шершеневич отмечает, что залога нет потому, что нет никакого внешнего права, и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой. По мнению этого ученого, сущность репорта с юридической стороны состоит в неразрывности обоих моментов сделки, покупки на наличные и продажи в кредит. При анализе РЕПО (репорта) следует подчеркнуть два момента: исполнение первой сделки происходит в момент ее заключения, а исполнение второй – обратной – через какое-то время, т.е. обратная сделка относится к срочным. Многочисленные нормативные акты в области банковской деятельности и финансовых рынков регламентируют особенности совершения данных сделок. Сложность правовой интерпретации договора РЕПО заключается в том, что речь идет не о двух договорах купли-продажи, а об одном договоре, состоящем из двух частей – двух взаимосвязанных сделок, которые по форме относятся к договорам купли-продажи, а по существу опосредуют заемную операцию. Судебно-арбитражная практика пошла по пути отказа в законности сделок РЕПО. Наиболее характерным является часто цитируемое Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97, в котором отмечалось, что в случае невозврата кредита в установленный срок истцы лишались права на обратную продажу ценных бумаг. По мнению судов, волеизъявление истца и банка было направлено на залог акций, которые послужили объектом договора. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что договор купли-продажи акций прикрывал отношения сторон по залогу, поскольку стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность. Таким образом, договор купли-продажи акций (сделка РЕПО) в соответствии со ст. 170 ГК РФ был признан ничтожным вследствие притворности. Стороны намеривались прикрыть другую сделку, а, следовательно, к отношениям сторон должны применяться правила договора залога. Автор не может никоим образом согласиться с подобным пониманием сделки РЕПО, в силу того, что в данном случае кардинальным образом меняются правовые последствия от проделанной операции: так, например, на нового собственника переходят риск случайной гибели переданного ему имущества, а также все корпоративные права по ценным бумагам – право голосовать, право получать дивиденд, чего нет при залоге. Важной оговоркой относительно сделок РЕПО является то, что их предметом по отечественному праву на сегодняшний день могут быть только вещи, определенные родовыми признаками. Как применить данные отношения к недвижимости? Отметим, что данной схемой (обозначенной нами как «второй подход» к ломбардингу) в большинстве своем пользуются небольшие застройщики, передающие свои права на строительное пятно (если земельный участок принадлежит застройщику на праве собственности) инвестору через такую схему, получающие при этом инвестиционный ресурс для осуществления строительства. При этом, естественно, вся разрешительная и иная документация оформляется «на инвестора» (который становится собственником земельного участка). Инвестор получает свой доход от краткосрочного договора аренды приобретенного земельного участка. Рассмотрим данные отношения более детально: 1 этап: С заемщиком заключается договор купли-продажи принадлежащего ему недвижимого имущества (обычно квартиры) . Стоимость приобретения, так же как и при залоге, дисконтируется на денежное выражение совокупного риска от каждой конкретной операции – это может быть от 30% до 60% от рыночной стоимости объекта, либо до 80% ликвидационной стоимости. Естественно все данные оценки проводятся на основании экспертного анализа и применения аналогов рынка, без дополнительных расходов на независимого оценщика. Не стоит забывать о том, что по своей экономической сущности ломбардное отношение отличается от кредитного отношения именно тем, что наибольший доход кредитор получает от невозвратных займов. В данном случае Вы приобретаете недвижимость, условно говоря, за пол цены и в случае неисполнения должником своих обязательств по внесению платы за пользование денежными средствами имеете возможность немедленно реализовать принадлежащую Вам на праве собственности недвижимость, получив сверхдоход в размере 40%-70% от вложенных средств. Очень важно определить, в какой момент передаются деньги за приобретаемое имущество. Не стоит упускать из вида, что психологически продавец не имеет намерения продать свое имущество, а намерен получить денежные средства. Имеется риск того, что после получения денег продавец передумает переоформлять право собственности на свою недвижимость на кредитора. Сделать это можно, например, наложив на нее арест по каким-то «надуманным» требованиям в тот период, когда документы на переход права собственности (на регистрацию договора купли-продажи квартиры) уже представлены в органы федеральной регистрационной службы. 2 этап: После государственной регистрации права собственности кредитора на недвижимое имущество, заемщику выдаются денежные средства против тех расписок и договоров займа, которые кредитор подписывал при представлении документов на государственную регистрацию права (либо заемщик самостоятельно получает денежные средства, причитающиеся ему по договору купли-продажи, из банковской ячейки). Но ведь как мы ранее говорили, предметом ломбардных отношений является либо единственное жилье заемщика, либо используемые им помещения для ведения бизнеса – одним словом, данные предметы постоянно эксплуатируются заемщиком и не могут быть освобождены. В связи с этим стороны непосредственно после государственной регистрации права собственности за кредитором подписывают договор аренды (найма) указанного недвижимого имущества, одним из пунктов которого является обязательство должника выкупить проданную недвижимость. При этом данный договор нигде не регистрируется (заключается он обычно не более чем на 11 месяцев) . Арендная плата и являет собой процент за пользование денежными средствами. Ставка варьируется от 4 до 9 процентов в месяц (48% - 108% годовых). В данном случае имеется незначительная юридическая хитрость, с которой автор сталкивался в своей работе. В соответствии со ст.609 ГК РФ, во взаимосвязи с п. 2 ст. 558 ГК РФ, договор аренды (найма) квартиры, предусматривающий переход в последующем права собственности на это жилое помещение арендатору, подлежит государственной регистрации. То есть, если договор сконструирован таким образом, что из его смысла вытекает однозначный переход права при условии выплаты выкупной стоимости, то без государственной регистрации данный договор будет считаться незаключенным, что, безусловно, выгодно кредитору, т.к. полученная им за 50% стоимости недвижимость, фактически, не обременена никакими обязательствами. Кроме того, в договоре можно предусмотреть формулировку о том, что арендатору предоставляется возможность обратного выкупа арендуемого имущества. Как указывает ФАС Северо-Кавказского округа (см. Постановление от 27.04.2004 № Ф08-1692/04) при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости, договор о ее продаже считается незаключенным. Вместе с тем, в случае, если в договоре аренды предусмотрено наличие обязательства Арендатора выкупить арендуемое имущество по определенной цене, то суд впоследствии может признать данный пункт предварительным договором купли-продажи и обязать Арендодателя произвести отчуждение недвижимости, как индивидуально-определенной. Таким образом, в нашем примере предприниматель продает свою квартиру третьему лицу (назовем его условно «инвестор»), после чего получает право эксплуатировать данную квартиру (продолжать проживать в ней) на условиях договора найма (уплачивая инвестору плату на найм, которая и представляет собой доход инвестора от вложенных денежных средств). Всю описанную выше ситуацию можно охарактеризовать так: «фактические взаимоотношения есть, а правовой базы – нет». Поэтому приходится пользоваться тем инструментарием, который имеется. В чем здесь видятся правовые риски для инвестора? Единственным риском является возможность судебного обжалования заключенных договоров и признания их притворными сделками, прикрывающими собой займ с залогом . Однако не стоит упускать из вида тот факт, что залог недвижимого имущества подлежит государственной регистрации. Таким образом, суд может признавать притворными сделками только оба рассматриваемых договора в комплексе. Вместе с тем, в заключаемых инвесторами с должниками договорах аренды (найма) имеются существенные пороки, приводящие к тому, что данные договоры признаются не заключенными. Так, например, договор аренды с выкупом не проходит государственную регистрацию по правилам о купле-продаже; супруг лица, заключившего договор аренды, не дал своего согласия на последующее отчуждение имущества, приобретенного в период брака и др. Судебная практика идет по тому пути, что не заключенная сделка не может быть признана недействительной . Кроме того, данный договор аренды (найма) может быть расторгнут в судебном порядке по иску инвестора в связи с неисполнением должником обязательств по уплате арендной платы, что также исключает его признание притворной сделкой. Положительный эффект в целом от данной деятельности не вызывает у автора сомнений – поддержание микропредприятий, а также субъектов малого бизнеса путем предоставления заемных ресурсов с одной стороны психологически подстегивает предпринимателей к высокоэффективному труду, а с другой – обеспечивает дополнительную оборачиваемость общей денежной массы в стране. Вместе с тем, слабая правовая проработанность данного вопроса ведет к тому, что положительный эффект от данного рода отношений нивелируется сложностями их документального объективирования.